證明深圳商標混淆可能性是一個(gè)非常棘手的問(wèn)題。主要原因在于各國商標法律沒(méi)有對混淆可能性的判定做出明確的標準，最多只概括了所要考慮的因素，認定混淆可能性最終取決于執法和司法機構根據案情進(jìn)行個(gè)案判斷，難以克服主觀(guān)性。

  (a)歐盟的司法實(shí)踐

  歐共體《一號指令》第十條所闡明的商標保護的條件是：對在與注冊商標所使用商品相同的商品上使用相同的標記的情況時(shí)，應對注冊商標實(shí)施絕對保護，可直接推定該標記使用行為是商標侵權行為;對在與注冊商標所使用商品相類(lèi)似的商品上使用相同或近似的標記的情況時(shí)，應結合該標記的使用行為是否會(huì )造成消費者對商品來(lái)源的誤認，造成商標混淆的可能性來(lái)判斷該標記使用行為是否為商標侵權行為?；煜赡苄缘呐袛嘈杈C合考慮多種因素，如商標的市場(chǎng)知名度、標記與商標的近似度、標記所使用的商品與商標所使用商品之間的類(lèi)似程度。

  (b)美國的司法實(shí)踐

  在美國，法院在個(gè)案審判中也提煉出一些在認定混淆可能性時(shí)需要考慮的因素。美國最高法院在二十世紀三十年代《侵權法重述》中提出了判斷或認定混淆可能性需主要考慮的四個(gè)因素，但須強調的是判定商標混淆可能性，不是僅有上述四個(gè)因素，曾經(jīng)有關(guān)《侵權法重述》第729條的評論就有這樣的觀(guān)點(diǎn)：“通常情況下，在判定混淆可能性時(shí)本條所列舉的因素是主要需考慮的因素，但所列舉的因素并未窮盡所有需考慮的因素，現實(shí)案件中，還需結合案情考慮其他需考慮的因素?！痹诖酥?，美國法院在審理商標侵權案件，判定混淆可能性時(shí)，不斷列舉新的考慮因素。其中1961年審查判決的Polaroid v.Polarad一案相當具有代表性，判定混淆可能性所列舉的因素得到合理的擴大。在該案的上訴審判決書(shū)中，第二巡回上訴法院列舉了八個(gè)要素。

  (c)域外商標混淆可能性認定標準的評判

  歐盟及美國在商標混淆可能性認定和證明標準方面基本上采用了同樣的模式，即借助與混淆可能性判斷相關(guān)的多種因素綜合考慮來(lái)判斷混淆可能性。利用這種方法進(jìn)行混淆可能性判定時(shí)，應注意兩點(diǎn)：一是法律不會(huì )窮盡所有的考慮因素，只是列舉較為常見(jiàn)和典型的因素;二是應注意法律雖然列舉了較為常見(jiàn)和典型的因素，但混淆可能性的最終判定不以所有列舉全部因素考慮周全為標準，有時(shí)只根據其中部分因素即可判定存在混淆可能性，或根據法律所列舉因素中的部分因素外加根據具體案情所考慮的法律列舉之外的其他因素結合起來(lái)判定存在混淆可能性。

  從上述介紹我們可以看出，保護工業(yè)產(chǎn)權協(xié)會(huì )、歐盟及美國判定商標混淆可能性時(shí)所運用的多因素檢驗法所考慮的因素基本相似。主要區別體現在歐盟與美國商標法律中有關(guān)有相同商品上使用相同的商標的混淆可能性判定方面。歐盟在“歐共體一指令”中明確規定在相同商品和服務(wù)上使用相同商標的行為可直接推定為商標侵權行為，而無(wú)需考慮混淆可能性，對在類(lèi)似商品上使用相同和近似商標的行為則需結合混淆可能性判定該種行為是否為商標侵權行為。而美國作為判例法國家，其司法實(shí)踐中，沒(méi)有單獨把“在同一種商品上使用與注冊商標相同的標記的行為”提出來(lái)規定直接推定造成混淆，而是把其與在相關(guān)聯(lián)商品上使用相同和近似商標的行為放在一起，對他們采用相同的混淆可能性判斷標準。

  從事深圳商標案件的筆者認為，歐盟的規定和做法更具有先進(jìn)性。

  一是從哲學(xué)上概率的角度講，在相同商品或服務(wù)上使用相同商標的行為，在絕大多數情況下肯定會(huì )造成消費者混淆，在法律上直接規定此種商標使用行為直接推定會(huì )造成消費者混淆，直接推定其為商標侵權行為，會(huì )在很大程度上節約行政和司法成本，這是立法者的立法智慧，是在公平與效率平衡問(wèn)題上做出的正確選擇。

  二是多因素檢驗法也不可能窮盡所有的考慮因素，本身就不能在邏輯上做到周全，所以也就沒(méi)有必要非要在這個(gè)問(wèn)題上追求邏輯上的周全。

  三是從司法實(shí)踐的角度講，歐盟和美國在司法實(shí)踐中，利用多因素檢驗法判斷混淆可能性時(shí)，每種因素的考慮都會(huì )結合具體案情，或多或少帶有法官的主觀(guān)性判斷，多因素檢驗法不可能完全遠離主觀(guān)性，這也正是多因素檢驗法的弊端，是商標侵權判定中弊端，甚至可以說(shuō)是整個(gè)商標法律制度的弊端，但這種弊端是人類(lèi)設計商標法律制度甚至可以說(shuō)是人類(lèi)設計法律制度的一種缺憾和無(wú)奈，只不過(guò)主觀(guān)性在商標法律制度中所占的份量更大。對于本來(lái)就帶有主觀(guān)性的多因素檢驗法絕對沒(méi)有必要在相同商品或服務(wù)上使用相同商標在極少數情況下不會(huì )造成混淆這個(gè)問(wèn)題上太糾結了。

  相反，法律明確規定“在與注冊商標核準注冊商品相同的商品上使用與注冊商標完全相同的標記的行為可直接推定會(huì )造成商標混淆的后果，直接推定為商標侵權行為”的做法，反而通過(guò)概率在主觀(guān)性的多因素檢驗法中實(shí)現了客觀(guān)判斷。事實(shí)上，也有很多深圳商標造成了境外商標的混淆，所以應該謹慎借鑒。

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